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Ponencia del Lic. Enrique E. De Marchena Kaluche en el Seminario Convergencias y Divergencias del Arbitraje Internacional y de Inversión

Resulta un verdadero placer tener la oportunidad de realizar algunos comentarios a la charla magistral con que nos ha servido el Dr. Pedro Martínez-Fraga, un jurista de fama internacional y  un maestro en el área de litigios y arbitrajes internacionales.

La razón por la que me he envuelto en esta difícil tarea ha sido la motivación de entender mejor de la mano del Dr. Martínez-Fraga el presente y el futuro de las disputas en materia de inversión y comercio internacional a la luz de la globalización, desde la perspectiva de lo que he sido en los últimos 30 años, un abogado dedicado al ejercicio del derecho comercial y en particular especializado en inversión extranjera.

Los breves comentarios que haré se rigen en dos aspectos fundamentales:

  1. Soy un abogado admitido en los tribunales de la República Dominicana regido bajo el sistema de derecho civil(francés) y no poseo titulación en los Estados Unidos, regido bajo el sistema consuetudinario(anglosajón).
  2. Tratar de ver situaciones que se pudieran presentar en la República Dominicana o en El Caribe (pese a la diversidad de culturas, lenguas y sistemas jurídicos) y en Centro América donde esta mi ámbito de acción y ejercicio profesional.
  3. El artículo 1134 del Código Civil de la República Dominicana establece que “las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que la han hecho. No pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento, o por las causas que fueran autorizadas por la Ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe”
  4. El artículo 40 inciso 15 de la Constitución de la República Dominicana establece que: “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no mande ni impedírsele lo que la ley prohíbe”. La ley es igual para todos: solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más de lo que le perjudica”.

Partamos del hecho de que a pesar de la globalización económica, no existen tribunales civiles y mercantiles de carácter transnacional y que ha sido el arbitraje el sistema de solución de conflictos que ha mitigado esta ausencia; y bien pudiéramos decir que lo ha hecho con éxito.

Así las cosas, ha ocurrido con cierta frecuencia el surgimiento de inconvenientes fruto de la “fertilización cruzada” de los sistemas jurídicos citados, en el arbitraje comercial internacional. En ese sentido, “el paradigma coherente” que se desea obtener refleja las siguientes características: uniformidad, autonomía de las partes, certeza, previsibilidad y transparencia.

Para poderle formular al Dr. Martínez-Fraga algunas preguntas desde una perspectiva “dominicana” permítanme plantearle lo siguiente:

Partamos de un acuerdo celebrado entre una compañía dominicana y una compañía estadounidense, contrato contentivo de una clausula de arbitraje bajo las leyes de la República Dominicana, cuyo foro sea en el extranjero y veamos las siguientes observaciones:

En el caso de que las partes hayan pactado la no aplicación del Estatuto 28 U.S.C. 1782 que autoriza el uso de las reglas federales de procedimiento civil, específicamente las reglas relacionadas con el descubrimiento de documentos e información (discovery) en las cortes federales de los Estados Unidos, le hago al Dr. Martínez-Fraga las siguientes preguntas:

  1. Apoderada la Corte competente en los Estados Unidos de América por la empresa dominicana para que se haga un discovery bajo el estatuto 1782, cual asume usted que sería la posición del Juez Federal norteamericano apoderado?
  2. El hecho de que la compañía norteamericana no pueda solicitar una medida similar a la compañía dominicana puesto que bajo nuestro Derecho la figura del discovery no existe, y las reglas que rigen el intercambio de documentos, el informativo testimonial y la comparecencia personal de las partes está muy lejos de ser similares a las norteamericanas, cual usted piensa que sería la decisión del Juez federal norteamericano.
  3. Más aun, que piensa usted que debería ser la decisión del panel de árbitros aun cuando se hubiera hecho el discovery basado en el Estatuto 1782?  Están obligados los árbitros a aceptar esas pruebas?
  4. Cuál es el ámbito del capítulo 5 (1b) de la Convención de New York que establece que no aceptar tales pruebas puede ser visto como impedimento del árbitro a que una de las partes presente sus medios de defensa

Estas son preguntas cuyo fin obvio es que el Dr. Martínez-Fraga nos ayude a entender un poco mejor el Estatuto 1782 y su ámbito de aplicación.

Dejémoslo a él que nos amplié sobre la materia.

Muchas gracias!!!!

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